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Las seis claves del ERTE para empresarios y trabajadores de hostelería

Juan José Yago Luján, uno de los grandes abogados laboralistas españoles, responde para Madrid Fusión a las principales dudas sobre el ERTE que surgen en el sector de la Hostelería. El Gobierno anunció la flexibilización de los ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo) con el objetivo de disminuir los daños económicos que la crisis del COVID-19 puede causar a España. 

Este mecanismo legal ya está contemplado en el Artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores bajo la nomenclatura ‘Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor’. Por ser precisamente un mecanismo a aplicar en situaciones excepcionales son muchas las dudas que aún genera este recurso legal por el que han optado muchas de las empresas de restauración del país.

Intentamos aclarar algunas de las dudas más comunes con la ayuda de Juan José Yago Luján, de la firma Yago Abogados, un despacho especializado en el Derecho Laboral y Recursos Humanos.  

– Existen ERTES de diferentes tipos y el que parece más adecuado en estas circunstancias que vivimos derivadas por la crisis de la COVID-19 por el ERTE de fuerza mayor ¿qué implica la aplicación de este supuesto?

El ERTE es un procedimiento laboral por el que se suspende el contrato de trabajo o se reduce la jornada de trabajo entre un mínimo del 10% y un máximo del 70%, y que admite dos tipos de modalidades, dependiendo de la causa legal en la que se fundamenten: o bien el ERTE por causas de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, o bien el ERTE por causa de fuerza mayor, ésta última excepcional y poco habitual.

Obviamente, una situación de emergencia sanitaria del nivel alcanzado por la pandemia del COVID-19, que ha provocado un estado de alarma legal, constituye por sí mismo un supuesto de fuerza mayor, como se reconoce ya legalmente en el RDL 8/2020, pero dicha situación y sus consecuencias también puede fundamentar un ERTE del otro tipo económico, organizativo o productivo. De hecho, las consecuencias a medio plazo serán de este último tipo, tanto en ERTES como en ERES.

-Durante el ERTE ¿la empresa ha de seguir cotizando por el trabajador en la Seguridad Social?

Sí. Con carácter general, el ERTE no suspende en modo alguno la cotización de la empresa a la Seguridad Social, salvo en determinados supuestos legales de carácter extraordinario, como sucede en el caso del ERTE por causa de fuerza mayor previsto en el reciente RDL 8/2020, en el que como medida extraordinaria y a solicitud de la empresa, la Tesorería General de la Seguridad Social dejará exenta el 100% de la aportación empresarial en el caso de que tenga menos de 50 trabajadores y la exención será del 75% en el caso de empresas con plantillas superiores a 50 trabajadores.

Esta excepción a la regla general sucedió también durante la gran crisis económica que arrancó en 2008, en la que el Gobierno de Zapatero abordó también medidas de exoneración a las empresas de la cotización a la Seguridad Social en los casos de ERTES, con porcentajes del 50%, e incluso del 80% por períodos mucho más prolongados de los que ahora contempla la norma, que realmente está prevista en estos momentos sólo para el período en el que esté vigente el estado de alarma. Ahora bien, no olvidemos que esta exención está condicionada al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante los 6 meses vigentes a la finalización del ERTE. Si tal compromiso se incumple el empresario tendrá que asumir el pago. Lo mismo sucedió en la crisis económica pasada en el que el compromiso se extendía por un año.

– ¿El ERTE afecta a los porcentajes a cobrar de la prestación por desempleo del trabajador?

Las prestaciones por desempleo inmediatas en el ERTE son las generales previstas en la Ley para una duración no superior a seis meses, esto es el 70% de la base reguladora que resulta de dividir entre 180 lo cotizado en los últimos seis meses, con unos determinados límites máximos y mínimos: en términos mensuales la suspensión genera una prestación cuya cuantía mínima es de 501,8 euros sin hijos, y de 671,40 con al menos un hijo, y una cuantía máxima de 1.098,09 euros en el caso de no tener hijos, 1.254,96 si se tiene un hijo, y 1.411,83 si se tienen 2 hijos o más.

– ¿Cómo afecta el ERTE respecto a las vacaciones y pagas extras?

En principio hay que tener en cuenta que la suspensión de la relación laboral que supone el ERTE, dejando de prestar servicios y de percibir el salario, supone una reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales, dado que las vacaciones se devengan en la medida que se trabaje y se presten los servicios laborales. No obstante, es uno de los aspectos que se tratan en las negociaciones de los períodos de consultas en los ERTES. Lo mismo sucede respecto a la parte proporcional no trabajada respecto a las pagas extraordinarias, que no corresponden al no trabajar esa parte del año que se está en situación suspensiva con el ERTE.

– ¿El trabajador puede reclamar una indemnización?

No, el ERTE es una medida de flexibilidad interna suspensiva de la relación laboral, no extintiva. Por sí misma no desprende ninguna indemnización a favor del trabajador, e incluso la norma la excluye.

-¿Tienen los trabajadores derecho a reclamar ante los tribunales la aplicación de ERTE? Si el juez decide que el Expediente de Regulación Temporal de Empleo no es válido, ¿qué consecuencias tienen para el empresario?

Los trabajadores pueden impugnar el ERTE, bien individual o colectivamente a través de sus representantes legales (Comité de Empresa, Delegados de Personal o Sindicatos), ante la Jurisdicción Social, dependiendo del ámbito territorial de afectación del ERTE, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación por la empresa de su decisión sobre el ERTE, plazo procesal que está suspendido mientras esté vigente el estado de alarma.

El Juez o Tribunal que corresponda declararán justificado o injustificado el ERTE, dependiendo de si concurre o no la causa legal, y en el caso de ERTE injustificado reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en las anteriores condiciones, reponiendo la empresa a su costa las prestaciones por desempleo consumidas y compensando al trabajador por cualquier diferencia salarial que hubiera dejado de percibir durante el ERTE.

Publicado: 08 04 2020
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